企業法Ⅰ(商法編)
講義レジュメNo.03
商法の基本概念(商人と商行為)
固有の商人と擬制商人
絶対的商行為と営業的商行為
商人資格の得喪
テキスト参照ページ:9~22p
1
講義のねらい
• 商法における基本概念である商人
の意義と商行為の意義を理解する
とともに、相互の関係を理解する。
• 商人や各商行為の意義を理解し、
具体例をあげられるようになるこ
とを目的とする。
2
1.商法の適用対象
これを明らかにするために商人と商行為という
二つの概念が用いられるが、その概念の定め方
については、3つの立法主義がある。
i. 客観主義:まず商行為の概念を定め、それを営業
とする者を商人とする立場
ii.主観主義:まず商人の概念を定め、その営業上の
行為を商行為とする立場(会社法)
iii.折衷主義:両者の方法を併用する立場(商法)
3
2.日本の商法の定め方(1)
ア.一定の行為を絶対的商行為および営業的
商行為と定める→これらを併せて基本的
商行為と呼ぶ
イ.基本的商行為を営業とする者を商人と定
める:固有の商人と呼ぶ
ウ.それ以外の一定の者をも商人とみなす:
擬制商人と呼ぶ
エ.固有の商人と擬制商人が営業のためにす
る行為をも商行為(附属的商行為)とす
る
4
個人商人に限る
絶対的商行為
501条
為
商
営業的商行為
502条
基本的商行為
営業とする
固
有
の
商
人
四
人商
条
一
項
行
附属的商行為
503条
営業のためにする
店舗物販人
(準商行為)
旧523条削除
営業とする行為
鉱業を営む者
民事会社(削
除)
擬
制
商
人
四
条
二
項
商行為を
営業とは
しないが、
経営形式
や企業的
設備に着
目して商
5
人とみな
される者
会社の場合
株式会社
会社を右の
ように定義する 合名会社
合資会社
(会社2①)
合同会社
(会社2②)
外国会社
事業としてする
事業のためにする
商
行
為
(
会
社
5
)
つまり、会社は商法501条または502条の商行為
を行うか否かにかかわらず、すべて「自己の名をもっ
て(会社3)、商行為をなすことを業とする者」である
といえる=固有の商人(商4Ⅰ)
6
会社法5条と商法503条2項
• 会社には事業としてする行為か、事業のためにす
る行為しかありえないので、附属的商行為性の推
定規定(商503Ⅱ)の適用はない(会社法立法担
当者、学説の多数説)
• 会社の行為には、事業としてする行為、事業のた
めにする行為、そのいずれにも当たらない行為、
が存在するが、会社は商人(4Ⅰ)であり、商
503Ⅱの推定が働くため、商行為性を否定する者
が、事業のためにする行為でないことの主張・立
証責任を負う(判例:最判H20.2.22)
7
※基本用語解説
• 「業として」と「営業のために」
– 「業(事業)として」:営利追求の目
的のために反覆継続的に行う本来の営
業行為として行う法律行為(営業とし
て、事業として)
– 「営業(事業)のために」:本来の営
業行為の補助として行う法律行為や準
法律行為
例:資金を借りる、従業員を雇うなど
8
※基本用語解説
• 「推定」と「擬制(みなす)」
– 「推定」:ある事実が一応存在するこ
とを認めるが、これに反する証拠の提
出があれば覆される(反証の余地があ
る)
– 「擬制」:ある事実が存在する、ある
いは真実であるとみなし、反対の主張
(反証)を許さない
9
3.商人(個人商人に限る)の意義
固有の商人と擬制商人:
(営業とする行為)による分類
ア.固有の商人:自己の名をもって商行為をすること
を業とする者(4条1項)
イ.擬制商人:固有の商人ではないが、商人と「みな
される」者(4条2項)
a.店舗その他類似の設備によって物品の販売を
することを業とする者「店舗物販人」
b.「鉱業」を営む者
10
3.商人の意義
• 小商人(定義は商法施行規則3):
– 営業の用に供する財産につき貸借対照表に計上し
た額が50万円を超えない商人(会社には適用されな
い)
• 以下の規定は、小商人には適用されない
– 商業登記に関する規定(5,6,8~10:第3章)
– 商業帳簿に関する規定(19:第5章)
– 商号の登記に関する規定(11Ⅱ・15Ⅱ・17Ⅱ前)
– 店舗使用人に関する規定(26条)
11
4.絶対的商行為と営業的商行為
I 絶対的商行為(501条):
・行為の客観的性質から強度の営利
性があるものとして、営業としてな
されるか否かにかかわらず、商行為
とされる
・商人でない者の間で行われた場合で
も、民法ではなく商法の規定が優先
して適用される。
12
1号:投機購買及びその実行行為
• 「利益を得て譲り渡す意思(投機意
思)」をもってする、動産、不動産、有
価証券の「有償取得」
→有償取得:仕入れ・原材料の購入、交換、消
費貸借、請負、委託売買を含む
• その取得したものの譲渡を目的とする行
為(実行行為)→実行販売
※仕入れたものに手を加えて
(製造・加工)譲渡してもよい
13
②部品からデジカメを生産
①部品の購入
CASIO
③製品を出荷
投機購買とその実行行為は
それぞれいくつありましたか?
精密機械生産業者
家電量販店
④一般消費者に販売
14
具体例
• (小売業・卸売業)等の流通業
• (製造・加工業)等
※原始取得した農産物、海産物、鉱物等を譲渡
する行為は商行為ではない
本を購入する時点では自分で使う(読む)つもりだっ
※自己利用目的で購入した書籍を古書店に売る
た場合、購入する時点で利益を得て譲渡する意思
行為は投機購買とその実行行為に当たらない
がなかったことになるから
→なぜか?
15
2号:投機売却及びその実行行為
• 他人から有償取得すべき動産または
有価証券の供給契約(投機売却)
• その供給契約の履行のためにする物
品の他人からの有償取得を目的とす
る行為(実行行為)
(例:予約販売、先物取引など)
※供給契約:契約締結後一定の時期に目的
物の所有権を譲渡する旨の有償契約
16
投機購買と投機売却の違い
• 投機購買と投機売却とでは、仕入れと販
売の順序が逆
• 投機売却の目的物には不動産を含まな
い:
→不動産は、目的物が特定されるため、
性質上なじまないから
17
3号:取引所においてする取引
• 金融商品取引所(証券取引所)およ
び商品取引所で行う取引
※取引所とは:多数の商人(会員)が定期的に集
合して、一定の商品・有価証券などの取引を大
量になす設備を備えた法人
※近時、国際的競争力強化のため株式会社化・非
会員組織化への改革が行われている(東京証券
取引所、大阪証券取引所、名古屋証券取引所な
ど)
18
4号:手形その他の商業証券に関
する行為
→有価証券(手形・小切手、株券、貨物
引換証など)上になされる振出、引受、
裏書などの行為(通説)
→有価証券自体を目的とする売買などの取引
行為を含むとする判例もある(大判昭6/7/1)
19
Ⅱ
営業的商行為
• 営業として行う場合にはじめて商行為と
される行為(502)
• 但し、もっぱら賃金を得る目的で物の製
造や労務に服する者の行為は、商行為で
はない(同条柱書き但書)
→例:小規模な賃金労働や手内職など
• 同条の規定は限定列挙と解されている:
商法の適用の有無を判断する基準となる
ため、明確さが重要(38事件参照)
20
1.投機賃借とその実行行為
• 例:不動産賃貸業、各種レンタル・リー
ス業(貸本、貸衣装、CD,DVDレンタル業、
レンタカーなど)
• 賃貸目的で動産または不動産を有償取得
するか賃借する行為(投機賃借)
• 取得または賃借した物を他人に賃貸する
行為(実行行為)
• 有価証券は営業としての貸し借りにはな
じまないので目的物に含まれない
21
2.他人のための製造・加工
• 他人の計算で製造・加工すること:原材
料を注文者から受け取るか、その費用を
注文者が負担して、製造または加工する
ことを有償(手数料)で引き受ける行為
• 製造:原材料を全く異なったものにする
• 加工:物の同一性を失わない程度で材料
に変更を加える
22
3.電気・ガスの供給
• 電気(電力)、ガスの供給を有償で
引き受ける行為
• 電気事業法、ガス事業法により、電
気やガスの供給事業を行うためには、
経済産業大臣の許可が必要⇒新規参入
は困難
– 例:関西電力、大阪ガスなど(通常、会社
形態で行われるため会社5により商行為と
なる
23
4.運送に関する行為
• 有償で運送(人や物を場所的に移動
させる)を引き受ける行為
• 人を輸送する:旅客運送(鉄道・バ
スなど)
• 物を輸送する:物品運送(宅配業者、
運輸業)
– 例:旅客・物品等の運送業者
24
5.作業・労務の請負
• 作業:道路の建設、家屋・工作物の
建築、船舶の建造など
• 労務:労働者の供給
• 具体例:
– 不動産工事の請負(建設業)
– 労働者供給の請負(※人材派遣会社)
25
6.出版・印刷・撮影
• 出版:文書等を印刷して販売・頒布
する行為
• 印刷:機械力または化学力をもって
文書・図画の複製を引き受ける行為
• 撮影:写真の撮影を引き受ける行為
– 例:出版、印刷業者、新聞社、写真撮
影業者
26
7.場屋取引
• 多くの人の来集に適した施設を準備して、
来集した客の需要に応える諸種の契約
• 例:旅館、飲食店、浴場、野球場、劇場、
遊園地等
• 理髪店について争いあり
→場屋営業者(場屋の主人)には客から預
かった物の滅失・毀損について重い損害
賠償責任(594)が課せられる
27
8.両替その他の銀行取引
• 例:両替商、銀行などの金融業者
• 銀行取引:与信行為(融資業務)・受信
行為(預金業務など)の双方を行うこと
が必要
→与信行為のみを行う貸金業(消費者金融・ノ
ンバンク)、質屋営業は含まれない(通説・判
例)
※では、アコム、武富士、プロミス、アイフルな
どは商人ではないのか?
28
9.保険
• 営利保険業者:対価を得て保険を引き受
ける行為
– 生命保険株式会社、損害保険株式会社
• 非営利の保険:社会保険、相互保険はこ
こでいう商行為としての保険ではない
– 保険相互会社とは?:
保険業法に基づいて保険業にのみ認められる特殊
な会社(会社法上の会社ではないが、商法・会社
法の多くの規定が準用される:保21)
例:ニッセイ、第一生命、明治安田生命など
29
10.寄託の引受
• 寄託:他人のために物の保管を引き
受ける行為(民657以下)
• 例:倉庫業者、駐車場、トランク
ルームの経営など
30
11.仲立・取次
• 仲立:他人間の法律行為の媒介を引
き受ける行為(法的性質は準委任)
– 仲立人・民事仲立人(不動産仲介業者
など)・媒介代理商
• 取次:自己の名義で他人の計算にお
いて法律行為を引き受ける行為(委
託者との関係は委任関係)
– 問屋・準問屋・運送取扱人
31
12.商行為の代理の引受
• 委託者(他の商人)である本人に
とって商行為である行為の代理を
引き受ける行為
• 具体例:締約代理商
– 旅行代理店、損害保険代理店など
32
5
附属的商行為(503)
• 附属的商行為とは:商人が「営業のため
に」する行為で、基本的商行為と同様の
規制をうける
=本来の営業目的の行為を助ける手段的な行
為(1項)
• 例:店舗の借り入れ・購入、従業員の雇用、
営業資金の借り入れ、商品の配送委託等
33
・附属的商行為の推定(2項)
• 趣旨:個人商人の場合、個人の私生活上
の行為か、営業のための行為か明らかで
ない場合があり得るので、取引相手の保
護のために商人の行為は営業のためにす
るものと推定した
=商人と取引する者は、通常商法の適用を念頭に
行為すればよく、商行為ではないと主張する側
が営業のためになされたのではないことを証明
する責任を負う。
34
6.準商行為(旧商523)
• 擬制商人の「民事会社」が「営業として」する
行為=商行為に関する規定が「準用」される
• 趣旨:民事会社が営業のためにする行為は附属
的商行為として商行為に関する規定が適用され
るが、本来の営業の目的たる行為には民法が適
用されるというのは均衡を失することから、準
商行為として商行為に関する規定を準用するも
のとした
• 会社法は、会社が事業としてする行為を商法上
の基本的商行為か否かにかかわらず商行為とし
たため、民事会社・準商行為という概念は廃止
35
された
※民事会社以外の擬制商人に
ついては準用されないのか?
→立法のミスとして他の擬制商
人にも類推適用する(旧通説)
・改正商法からは523条は削除されたので、類推適用
もできなくなるため、民事会社以外の擬制商人の営業行
為は商行為とは扱われないこととなる→民法の規定が
適用されるとなりそうであるが、附属的商行為との均衡
上、商行為法の適用を受けると解する見解が有力
36
7 一方的商行為(3)
• 当事者のどちらか一方にとって商行為となる行為
については、原則としてその双方に商法が適用さ
れる(Ⅰ)
• 当事者の一方が複数人の場合で、そのうちの一人
にとって商行為となる行為については、その全員
に対して商法が適用される(Ⅱ)
• ただし、当事者双方が商人である場合(商人間の)
や、当事者の特定の一方が商人である場合(商人
が)にのみ適用される規定もあるので、個々の規
定について適用範囲を注意する必要がある
37
8 商人資格の得喪
• 自然人:(1)商人資格の取得の可否
– 「権利能力」(民3Ⅰ)に制限がないので、
誰でも商人となり得る。
– 但し、単独で有効に営業するためには「営
業能力」が必要
– 「未成年者」について:民4~6、商5、
会584参照
– 後見人が代理する場合、登記が必要で代理
権に制限を加えても善意の第三者に対抗で
きない(商6)
イ)成年被後見人
• 後見人(法定代理人)が成年被後見人を代理
して営業を行い、それにより成年被後見人が
商人となる(民9、859、864条参照)
• 後見人の登記を要する点、代理権の制限を善
意の第三者に対抗できない点は、未成年者の
後見人と同じ(商6)
ロ)被保佐人
• 民13条に列挙された重要な財産の処分を行う
には、保佐人の同意が必要であるが、それ以
外の行為は単独で有効に行うことができる
• しかし、営業活動には保佐人の同意を要する
行為が多く含まれる→取引のたびに保佐人の
同意を得ながら営業を行うことは事実上困難
• 被保佐人について営業許可の制度はなく、保
佐人も法定代理人ではない
• 被保佐人は営業活動において制限行為能力者
の中で不利な立場にある
(2)商人資格の取得時期
• 営業自体を開始しなくても、営業の意思を実
現する開業準備行為の時点で商人資格を取得
し、その開業準備行為がその商人の附属的商
行為となる(判例・通説)→具体的にどのよ
うな行為が商人資格を取得させる開業準備行
為となるかについては、諸説が分かれる
イ)画一的に決定する立場
1. 表白行為説(旧判例):営業の意思を店舗の
開設、開店広告等により外部に表白すること
が必要→あまりにも遅すぎる
2. 営業意思主観的実現説(昭和初期の判例):
特別の表白行為がなくても営業意思を開業準
備行為によって主観的に実現していれば足り
る(営業資金の借り入れ等)
Cf.百選3事件→相手方に予期しない損害を与
えるおそれがある
イ)画一的に決定する立場
3. 営業意思客観的認識可能説(昭和後期判例、
現在の通説的見解):営業意思が客観的に認
識できるような開業準備行為が必要(相手方
以外の者にも認識可能)
4. 準備行為自体の性質による営業意思客観的認
識可能説(最近の判例):
– 営業設備のある営業所の借り受け(テナントの
賃借等)
ロ)段階的・相対的に決定する立場
• 段階説(相対説):最近の有力説
– 営業意思が準備行為によって主観的に実現された
段階→相手方は行為者の商人資格と行為の附属的
商行為性を主張できる(商事法定利率など)
– 営業意思が特定の相手方に認識され、または認識
可能となった段階→行為者もその相手方に対して
自己の商人資格と行為の附属的商行為性を主張で
きる(商事債権の消滅時効など)
– 商人であることが一般的に認識可能となった段階
→その者の行為について附属的商行為性の推定が
生じる
商人資格の喪失時期
• 営業自体が終了したときではなく、残務処
理が終了したときに喪失する。
法人の商人資格
• 商人資格の取得の可否:法人は権利能力がその
目的の範囲に制限される(改正民34)ことから
、商人資格の取得の可否が問題となる
• 会社:自己の名をもって商行為をなすことを業
とする商人
• その他の法人:公益目的を達成する手段として
付随的に営利目的で事業を営む場合には、その
限りで商人となりうる(多数説)
• 協同組合、保険相互会社には商人資格を認めな
いのが判例・通説
(2)商人資格の得喪(法人)
• 会社:
– 設立登記(会49、579、911以下等参照)により
取得→生まれながらの商人
– 清算手続の終了(清算結了の登記)によって喪
失(会929)
• 会社以外の法人:自然人と同様に考える
ダウンロード

pptファイル