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医療のために、法ができることを考えよう
国際医療福祉大学乃木坂スクール
2013年10月2日 19:45~21:15
東京大学大学院法学政治学研究科教授
樋口範雄
nhiguchi @ j.u-tokyo.ac.jp
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目次と課題
1 はじめに:医師・患者・法律家
2 医師患者関係と法化―「法」への疑問
①個人情報保護法と医療
②ハンチントン遺伝病の告知
③救急隊の定義
④がん告知と終末期医療
3 チェンジの方向性
①航空機内の急病人
②救急車の派遣とトリアージ
③医療事故・医療安全と法
④終末期医療と法
4 結びに代えて
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はじめに:医師・患者・法律家
私自身 →患者・法律家
アメリカの医療と法
学術創成プロジェクト代表「生命工学・生命倫理と法」2002年
から5年間
法科大学院で生命倫理と法、2009年度から法学部で医事法を
担当する
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医師患者関係と法化―「法」への疑問
医師患者関係の法化
医師患者関係を契約と見るだけではない
他にも法的思考が、医師患者関係に影響を
そこでの「法」のイメージ
法 社会規範の1つ 他に、倫理・道徳
社会慣行など
業界ルール
専門家のガイドライン 指針
法には国家権力による制裁がある→怖いイメージ
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医療の問題
現在は法律問題となる傾向あり
→医療(問題)の法化現象
医師と患者のあり方だけでなく、
医師と患者についての法のあり方も問題に
2つの問題 ①法=非常識という考え方
②法といえば制裁・懲悪(懲罰)
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医療者と法律家→架橋の試み
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比較という視点
• 1 アメリカ法と日本法
• 2 医師と法律家
• 分析の道具としては・・・
アメリカの医療と法では
Quality, Access, and Cost を適切にし、public healthを
Quality=医療の質の確保
Access=医療の提供の確保 Health Care Reform
Cost=適切なコストで (sustainability, efficiency)
日本の医事法 主たる関心はqualityのみ→かつては医療
過誤判例百選 しかも事後的な判断のみ Access は
国民皆保険で確保 救急体制や応招義務 Cost は政
治や経済の話
法は、質の確保のための制度と医療過誤の問題に主たる
焦点があたり、対象も視点も狭い
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• アメリカの医事法
• access, quality and cost
• 全体として、public health (みんな
の健康)を維持し促進するための法
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生命倫理4原則
Non-maleficence = Do no harm
無危害
Beneficence = Do some good
善行
Autonomy
自己決定・自律
Justice
正義(配分的正義)
health law: 3 dimensions or layers
1st layer=health practitioners or professionals and
patient: medical practices
2d layer= medical institutions such as hospitals and
clinics
3d layer=Payment or national health insurance
system
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第1例 個人情報保護法と医療
福知山線脱線事故後の対応
本人同意の原則
法があるから仕方がないという態度
弁護士の指導
事なかれの蔓延
「個人情報保護法(法)があるから仕方な
いのです」という声
なぜ、それがおかしいといえないのか?
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第2例 辻省次先生との対話
ハンチントン病の患者をめぐるディス
カッション―医師と法律家の対話シ
リーズの第1回
医師からの法律論への疑問
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ケース・スタディ生命倫理と法 (有斐閣・2004)
●最初のケース
45歳の女性がハンチントン病だとわかる。だが、患者
は家族や親族にその事実を知らせてくれるなという。医
師はどうすべきか。
ハンチントン病は、家族にも50%の確率で罹患してい
るおそれのある遺伝病で、現在のところ不治の病。
3人のパネリスト
医師:東京大学 辻省次教授
社会学者・ハンチントン病家族会を支援 武藤香織氏
法律家:樋口範雄
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法的議論・思考への不満が明らかに
• 法的な議論
• 刑法第134条に定める医師の守秘義務
→最近の奈良の精神鑑定医が逮捕された事例
ただし、条文には「正当な理由なく」とある
正当な理由とは何か
正当な理由がある場合→警告義務のあるケース
2つの義務 守秘義務か警告義務か
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医師から見た法的思考のイメージ
1 医療の現場を知らないで
2 議論が抽象的概念的
形式的で単純
常に2者の対立軸(権利・義務、正邪、合法違法、善か悪
か)
3 医師の多くにとって法とは刑事法
できれば関わり合いたくないもの
4 1つだけメリット 明確な法 法律ではこうだ
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このケースで何が問題か
遺伝病
患者だけの問題ではない
医師は患者家族を総体として支える存在
法律家は議論のためかもしれないが家族と患者を分断
する議論に終始している
その結果、告げるか告げないかだけに関心
しかも刑法から議論を始める
医療にとって(重要だがあえていえば)枝葉末節の問題
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辻教授の指摘の重み
医療の法化が進む中で
本当にそれが社会にとってよいことか
法的な思考を再検討する必要がないか
法律家が変わる必要はないか
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第3例 救急隊
○現在、いくつかの消防本部において、
救命率の向上等を図るためPA連携。
○ポンプ車に乗車している救急科講習修
了者等が行う応急処置については現行
の消防法の規定においては、救急業務
として位置付けられていない。
○PA連携についても消防法上の救急業
務として明確に位置付けるべきではない
か。
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• 参考:消防法第2条第9項
救急業務とは、(中略)医療機関その他の場所へ
緊急に搬送する必要があるものを、救急隊によって、
医療機関その他の場所に搬送すること(傷病者が医
師の管理下に置かれるまでの間において、緊急やむ
を得ないものとして、応急の手当を行うことを含む。)
をいう。
• 消防法施行令「救急隊は、救急自動車1台及び救
急隊員3人以上をもって編成しなければならない。」
(第44条第1項)、「前項の救急自動車には、傷病者
を搬送するに適した設備をするとともに、救急業務を
実施するために必要な器具及び材料を備えつけな
ければならない。」(同条第2項)
•
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2つの法的課題(または法的横やり)
1 道路交通法
2 救急の憲法たる消防法
内閣法制局をとるか 樋口をとるか
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大判明治36・5・21刑録9・874
◎電気は物か
刑法第235条 他人の財物を窃取した者は、窃盗の罪とし、
十年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
(定義)
民法第85条 この法律において「物」とは、有体物をいう。
刑法第245条 この章の罪については、電気は、財物とみなす。
◎法の解釈:常識が優先
常識とは→法の目的に照らして 目的論的解釈
刑法 犯罪の抑制がその目的
しかし、他方で、曖昧な「犯罪」での処罰は人権侵害
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PA連携を否定するか否か
内閣法制局の常識
→「非常識だがしかたがない」ものこそ「法」
定義規定は何のためにあるか
この場合、十分な救急救命体制の確保が目的
そうであるなら、PA連携はそれに反しない
形式だけの解釈なら、専門家はいらない
・救急車が故障していたケース
・3人のうち1人が腹痛
・自転車や歩行で駆けつけると・・・
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第4例:がん告知をめぐる判決
○「家族に対するがんの告知―最高裁平成14
年9月24日第三小法廷判決」 (末期がんの患
者本人にその旨を告知すべきでないと判断し
た医師が患者の家族にその病状等を告知しな
かったことが診療契約に付随する義務に違反
するとされた事例)
宇都木伸他編著『医事法判例百選』120-12
1頁(有斐閣・2006年)
秋田県の病院で・・・
1 最高裁判決の意義
2 論点
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点と線
1)点の議論: 医師は患者または家族に末期がんを
告げるべきか否か。
告知は点。より重要なのは、告知後の体制。それが
なければ、告げるのも告げないのも同じ。
ところが法律家は、点にだけ注目する。
2)線の議論:末期を迎えた患者にどのような時間(末
期という期間の過ごし方)を提供できるか。
医師が告知したかしないかではなく、当該医療機
関に末期患者を支える体制があったか否かを問題
にする。 問題は個人の過失ではなく組織の問題、
制度の問題。
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2007年5月厚労省ガイドライン
• 終末期医療に関する(国レベルの)最初のガ
イドライン
• 人工呼吸器をはずすのが違法か合法かを
明確にしていないという批判
• メディアも医師も法律家も法化に毒されて、本
当に重要な終末期医療の課題を忘れている
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国民の意識
• リビングウィル
•
自分の意思決定の尊重は重要
• しかし、法律にするのはいや
• なぜか
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チェンジの方向性
• ではどのように考え方を変えたらよいか
• 制裁中心主義と形式的な法の理解を正すに
はどうすればよいか
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航空機内での急病人と
医師の役割・法の役割
2つの行き方
A 制裁型
医師に救助義務(応招義務)を課し、それに応えないような
ら刑事罰を科す。実際に手当をした場合に過失があれば民事
責任を問う。さらに行政処分も考える。
◎刑事制裁・民事賠償・行政処分のトリプル・パンチ
B 支援型
医師に善意で立ち上がるよう制裁のない義務を宣言する。
実際に手当をした場合に過失責任免責を定める。結果が悪く
ても、民事賠償もなければもちろん行政処分もないことにする。
◎リーガル・リスクを低くして、善意の行動を促す。
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航空機内での急病人と
医師の役割・法の役割
実際の2つの法律【緊急事務管理と応招義務】
A 民法698条「管理者は、本人の身体、名誉又は財産に対
する急迫の危害を免れさせるために事務管理をしたときは、
悪意又は重大な過失があるのでなければ、これによって生じ
た損害を賠償する責任を負わない」
→697条「義務なく他人のために事務の管理を始めた者(以
下この章において「管理者」という。)
B 医師法19条「診療に従事する医師は、診察治療の求が
あつた場合には、正当な事由がなければ、これを拒んではな
らない」(罰則なしの規定)
◎明らかに支援型の対応をしている
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一部の医師の思考
1 民法698条は助けにならない
なぜなら医師には応招義務があるので適用されないから
2 関与して結果が悪いと過失責任を問われ訴えられるおそれ
がある
3 だから寝たふりをするなどで、知らないふりをしよう
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法律論としての誤り
1 寝たふりは安全か
→応招義務が航空機内にも適用があるとするなら、法律
家は、(不作為の)業務上過失致死傷罪で追及する可能性あ
り
→誰かその航空機内に当人が医師と知っている人がいる
と莫大なリスクあり
2 しかし、そもそも制裁型の法が適切かという問題がある
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法律論としては
1 航空機内の医師には応招義務なし
だから民法698条の適用あり
2 航空機内の医師には応招義務の適用はあるがそれには罰
則もない。したがって、民法698条の「義務なく」というほどの
義務ではないので、やはり民法698条は適用される
*いずれかの解釈で、医師は安全のはず
なぜならそれが常識的な結果だから
常識=法 善意の医師の行為を促進する
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立法論としては
• 日本版の救命行為促進法を作り、明確に医療
者を含む救助者に過失免責を認めるべきであ
る
• アメリカの全部の州とカナダの一部の州で採
用されている Good Samaritan Act (よきサ
マリア人法)は、医師会が推進したもの
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制裁でなく支援
• よきサマリア人法は、支援型の法の典型
• 善意の行動や社会的に有用な行動につ
いてのリーガル・リスクを減少させて、そ
れらの行為を支援するタイプ
• 支援の方法は他にもあるが、まずこのよ
うな発想が重要
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救急車の派遣と法
トリアージという手法
救急の専門家が必要なところへ早く救
急車を派遣するという考え方
現在は早い者勝ち
形式的平等で実質的悪平等
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法の妨げ
• 万一、失敗の例が起こったら
• →刑事司法の介入もありうる
業務上過失致死
• →民事法上も国家賠償責任
• →間違った担当者には行政処分
•
• これではやれない
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支援型の法
• リーガル・リスクを最小に
• 過失責任は問わないと明示
故意・重過失は責任あり
• そうでなくとも、過失の認定を慎重に
•
慎重な手続きを定めてそれを遵守
していれば過失なし
•
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医療事故と法
A 10年前まで
限られた刑事司法の介入
医師法21条も医療事故とは無関係
行政処分は刑事処分の後追い
民事訴訟(医療過誤訴訟)も小さな役割
B 最近の傾向
刑事事件の増加 行政処分も独立
民事訴訟は倍増
◎要するに制裁型の対処の増加
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医療安全
真相究明(真実の発見・死因究明)
再発防止
中に、制裁的要素が入ると・・・
①制裁をおそれて真実を隠す・黙る
②個人に焦点を当てる制裁では真実が隠れる
③制裁をおそれてリスクの多い医療を避ける
しかし、本当に制裁ゼロでもいいかというディレンマ
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したがって、工夫が必要
ところが、現今の風潮は遠山の金さん
勧善懲悪で物事が解決するという単純な見方
しかも勧善はなく懲悪のみ
何とかできないものか?
法の介入で医療安全が図れるのか?
あるいはどのような法の介入なら意味があるのか?
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患者の願い・医療者の願い
★患者の願い
1 生命・健康の回復(命を返せ)
◎ 2 原因究明(真相を知りたい―説明責任)
3 法的責任の明確化と謝罪
◎ 4 再発防止
5 補償(損害の金銭的填補)
★医療者の願い
1 生命・健康の回復
2 事故があれば真相を究明し再発防止
=防止できる事故は防止したい
★共通の願いをいかに実現するかが課題
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レフラー教授
1999年以来の動向
刑事司法=一定の目覚まし役を果たす
しかし、続けて飲むと怖い劇薬
なぜか? 刑事司法に欠陥
1 真実を隠し、医療安全を阻害
2 医療機関内部の分裂 防御医療
3 専門家責任の放棄 信頼欠如が永久化
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尊厳死法案の問題
• ① 尊厳死の推進 → 本人の自己決定
• ②そういいながら、核心は、医者の免責
• ③保険も大丈夫という規定
家族には迷惑な規定
• ④本来は自己決定
•
しかし、他人から(世間から、親族から)どう思わ
れるかという要素も
•
多数決では決められない要素
•
他方で、多くの人がこうしているというと安心
•
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原因究明と再発防止⇔刑事司法
1 刑事司法 = 司法解剖の結果も秘密
2 犯罪にならなければそれで終わり
3 医療事故→病理的解剖と臨床医の出番
法医的判断だけで真相?
4 警察限り=捜査だけの後味の悪さ
5 検察も一般には慎重
6 裁判でも、無罪か、有罪でも執行猶予
せいぜい再発防止は隠蔽の再発防止
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日本の現在の方向性
• 厚労省での世論調査
• 1 ガイドラインで十分 法律はいやという声
• 2 法律を作るとすれば
患者の意思決定を尊重しなければならない
•
代理人を選任していれば、その判断を尊重し
なければならない
•
後は医療現場に委ねる
•
間接的効果として免責効果あり
•
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結びに代えて
法律家の関与の増大→法化現象
医療分野も例外ではない
法と法律家のあり方について再考する必要あり
◎実は過剰な法・過剰な規制
◎介入方法の単純化(制裁型だけの対処)
支援型の工夫とのミックス
◎法律家と法を有効に働かせる工夫
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倫理と法の関係
→アメリカ医師国家模擬試験
一人の男性が事故に遭って救急部に運ばれ、人工呼吸器を
付けられた。彼はすべての基準に照らして脳死状態にある。彼
は、サイフの中に臓器提供カードを持っており、そこには臓器
提供の意思が示されていた。臓器提供チームは、彼の家族と
連絡をとったところ、その家族は臓器提供の同意書への署名を
拒絶した。どのようになされるべきか?
a. とにかく臓器を取り出す。
b. 患者の鼓動が停止するまで待ってから臓器を取り出す。
c. 人工呼吸器を止めて、臓器を取り出す。
d. その家族の反対を封じるために裁判所命令を申し立てる。
e. 家族の希望を受け入れ、臓器提供は行わない。
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結び
• 1 法と倫理
• 2 judge in pajamas
法を使う
•
法律家を使う
• 逆に使える法律を作ろう
•
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参考文献
樋口範雄
『医療と法を考える―救急車と正義』
(2007年・有斐閣)
『続・医療と法を考える―終末期医療ガイド
ライン』 (2008年・有斐閣)
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