民事訴訟法特論講義
関西大学法学部教授
栗田 隆
第9回 (目次)
1.控訴(2)
控訴提起の効果

控訴が提起されると、控訴審における審理・裁
判の論理的前提として、次の効果が生ずる。
1. 確定遮断効(確定妨止効)
控訴期間内に
控訴が提起されると、判決の確定は遮断され
る(116条2項)。
2. 移審効
控訴提起により事件は控訴審に係
属する。このような上訴の提起に伴う訴訟係
属の移転を移審という。
T. Kurita
2
控訴不可分の原則



控訴の提起に当たっては、判決のどの部分を取り消すべ
きかを特定する必要はなく、また、相手方も附帯控訴に
より判決の取消しを申し立てる余地があるので、控訴提
起により判決全体の確定が遮断され、事件が控訴審に移
審すると構成される。これを控訴不可分の原則という。
通常共同訴訟の場合には、当事者が異なれば、控訴不可
分の原則は働かない。
必要的共同訴訟や独立参加訴訟の場合には、判決の合一
的確定を保障するために、当事者の相違を越えて控訴不
可分の原則が及ぶ。
T. Kurita
3
控訴不可分の原則
X
(設例1)
1000万円支払請求
Y
一部認容判決:
被告は原告に金300万円支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
Xが控訴すると、判決全体の確定が遮断され、
控訴審に移審する。
Yは、附帯控訴により、原告勝訴部分の取り消
しを求めることができる。
T. Kurita
4
控訴不可分の原則
(設例2)
認容
X
(α)所有権確認請求
(β)貸金返還請求
Y
棄却
α請求認容部分の取り消しを求めてYが控訴すると、
判決全体の確定が遮断され、控訴審に移審する。
Xは、附帯控訴により、 β請求棄却部分の取消し
を求めることができる。
T. Kurita
5
控訴不可分の原則が妥当しない場合
X
交通事故
の被害者
損害賠償請求
損害賠償請求
Y
加害運転手
Z
Yの使用者
通常共同訴訟
X全面勝訴判決
Zのみが控訴した場合に、控訴の効果はYには及
ばない。Yの控訴期間が徒過した時点で、Yに対
して損害賠償を命ずる判決は確定する。
T. Kurita
6
控訴の却下(290条)




控訴が不適法な場合には、控訴裁判所は、判決
により控訴を却下する。
控訴が不適法で、その補正の余地がない場合に
は、口頭弁論を開くことなく却下することがで
きる。
補正の余地がある場合には、口頭弁論を開いて
補正の機会を与え、補正されなければ控訴を却
下する。
控訴が却下されると原判決が確定する。
T. Kurita
7
決定による却下(291条)


期日の呼出し費用は、控訴人が予納する。その
予納がない場合には、問題の手続的性質を考慮
して、決定で控訴を却下する。
この決定については、相手方に異議のないこと
(141条1項)は要件とされていない。
141条と対比しながら、理由を考えよう。
T. Kurita
8
控訴の取下げ(292条)



控訴提起の意思表示を撤回する行為を控訴の取
下げという。
控訴が取り下げられると、原判決が確定する。
控訴の取下げには相手方の同意は必要ない
(292条2項における261条2項の不準用)。
訴えの取り下げの場合と対比させながら、理由を
考えよう。
T. Kurita
9
控訴の取下げに準用される規定(292条2項)



261条3項
控訴の取下げは書面でしなければ
ならない。ただし、口頭弁論、弁論準備手続又
は和解の期日においては、口頭ですることを妨
げない。
262条1項
控訴の取下げがあった場合には、
控訴は初めから提起されなかったものとみなさ
れ、原判決が確定する。
263条
当事者が口頭弁論の期日を懈怠した
ときは、控訴の取下げが擬制される。
T. Kurita
10
附帯控訴
X
1000万円の損害賠償請求
Y
第一審判決
・被告は原告に金600万円支払え。
・原告のその余の請求を棄却する。
 Xは、判決に不満はあるが、訴訟を早期に終了させようと
思い、控訴しなかった。
 しかしYは、全面勝訴を目指して、控訴を提起した。
Xは、控訴審において、第一審では認められなかった
400万円の支払を命ずる判決を求めることができる。
T. Kurita
11
附帯控訴制度の趣旨


附帯控訴の制度がなければ、原判決が両当事者に不満を
与えるものである場合に、両当事者とも、相手方が控訴
した場合に自分が不利な立場に立つことを恐れて、ひと
まず控訴し、相手方が控訴を提起しないことを確認して
から自分の控訴を取り下げることになりやすい。これで
は、不必要な控訴が誘発される。
第一審判決により紛争を終了させようとして控訴を提起
しなかった当事者(平和を愛した当事者)が控訴を提起
した相手方よりも不利な立場に立たないようにするため
に、附帯控訴の制度が設けられた。
T. Kurita
12
武器平等の原則の発現としての附帯控訴


附帯控訴は、一方のみが控訴を適法に提起した
場合に、他方も平等に原判決の変更を求めるこ
とができるとする制度であり、「武器平等の原
則」の一つの現れである。
控訴審で平等に武器を与えられるので、自分か
ら先制攻撃(控訴)する必要はない。これによ
り不必要な控訴が抑止される。
T. Kurita
13
附帯控訴は控訴ではない


附帯控訴は、原判決に対する被控訴人の不服申
し立てである。
附帯控訴は、相手方の控訴により判決の確定が
遮断され、事件が控訴裁判所に移審しているこ
とを前提にするので、確定遮断効も移審効もな
く、したがって控訴ではない。
T. Kurita
14
附帯控訴の従属性(293条2項)


附帯控訴は、控訴が取り下げられた場合、ある
いは控訴が却下された場合には、効力を失う
(293条2項)。
但し、附帯控訴が控訴期間内に提起され、控訴
の要件を備える場合には、独立の控訴として扱
われる。これを独立附帯控訴という。控訴審で
の審理を続行するか否かは、独立附帯控訴人の
意思にゆだねられる。
T. Kurita
15
附帯控訴の方式


附帯控訴については、控訴に関する規定が適用
されるが(293条3項1文)、控訴がすでに提起
されているので、附帯控訴状は控訴裁判所に提
出してすることができる(293条3項2文)。
「附帯控訴状」という標題の付されていない書
面(例えば準備書面)において、具体的取消申
立が記載されている場合には、形式にとらわれ
ることなく、その書面も附帯控訴状として取り
扱うべきである(最高裁判所昭和49年7月2
2日判決・金融法務事情733号31頁)。
T. Kurita
16
控訴審における新請求との関係
X
Y
建物明渡請求
認容
Yが控訴提起。
Xが控訴審で請求を追加(297条・143条)
X
Yの行為により建物が損傷を受け
たことを理由とする損害賠償請求
Y
(1) この請求の追加のために、附帯控訴が必要か。
(2) Yが控訴を取り下げた場合に、新請求についての訴訟
係属はどうなるか。
T. Kurita
17
見解の対立
A)
B)
附帯控訴必要説
原判決と異なる内容の判決を求める
ためには附帯控訴が必要であり、このことは控訴審にお
ける新請求にも妥当し、附帯控訴が293条により効力を
失えば新請求の訴訟係属も当然に失われる。
附帯控訴不要説
被控訴人の原判決変更の申立は、有
効な附帯控訴を前提にするが、それは、原判決で裁判さ
れた事項について原判決の内容の変更を求める申立であ
ると理解すべきである。控訴審における新請求は、原判
決で裁判されておらず、附帯控訴の範囲には含まれず、
附帯控訴は不要である。控訴が却下されあるいは取下げ
られても、新請求についての審判要求は当然には効力を
失わず、控訴審はそれについて審判することができる。
T. Kurita
18
附帯控訴不要説を支持すべきである。


かつては附帯控訴不要説が主流であったが、現
在は必要説が多数説となっている。
しかし、当事者が判決を求めれば、裁判所をそ
れに応えるのが原則であり、この原則は控訴審
における新請求にも妥当する。相手方の控訴取
下げの一事により新請求についての訴訟係属が
消滅するのは不当である。この価値判断に適合
するのは、附帯控訴不要説である
T. Kurita
19
控訴人の新請求


控訴人の新請求についても、被控訴人の応訴の
利益(当該請求について自己に有利な判決を得
る利益)を擁護する必要がある。
その擁護のために、控訴の取下げによっては当
然には訴訟係属は消滅せず、訴えの取下げが必
要であるとすべきである。
T. Kurita
20
第一審判決についての仮執行宣言(294条・295条)
X
棄却
(α)建物明渡請求
Y
(β)損害賠償請求
認容
 Xが控訴を提起して、α請求棄却部分の取消しと請求の
認容を求めた。
 Yは、控訴も附帯控訴も提起しなかった。
控訴審は、原告からの申立により、原判決のうちβ請求認
容部分について、決定で仮執行の宣言をすることができる。
T. Kurita
21
仮執行宣言に関する裁判に対する不服申立て
294条の仮執行の申立てを却下する裁判に対し
ては、即時抗告することができる(295条但
書)。迅速な権利の実現について原告が有する
利益を尊重してのことである。
 他方、これ以外の仮執行に関する控訴審の裁判
に対しては不服を申し立てることができない。
1. 294条に基づく仮執行宣言の決定
2. 第一審判決中の仮執行に関する裁判のみを変
更する控訴審の裁判

T. Kurita
22
口頭弁論による審理の原則と例外
原則
控訴が適法な場合には、口頭弁論期日を開いて
審理する。
 例外
不適法なことが明らかであって当事者の訴訟活
動により適法とすることが全く期待できない訴えについ
ては、控訴が適法でも口頭弁論を開かずに控訴を棄却で
きる。(最判平成8.5.28・判例時報1569号48頁 ) 。
1. 第一審においては、被告とされた者の負担軽減のた
めに、訴状を被告に送達することなく訴えを140条に
より却下することが許される。第一審判決の正本を
被告に送達することも必要ない。
2. この判決に対して控訴が提起された場合には、控訴
状を被告に送達することなく控訴を棄却することが
できる。

T. Kurita
23
口頭弁論の範囲(296条)


処分権主義により、控訴審の審理裁判の範囲は、
当事者の不服申立により定まる。
296条1項にいう、「第一審判決の変更を求める
限度」は、304条の「不服申立ての限度」と同
じである。
T. Kurita
24
口頭弁論の範囲(296条)
(設例)
認容
X
(α)所有権確認請求
Y
(β)損害賠償請求
認容
Yが控訴すると、判決全体の確定が遮断される。
Yは、判決のどの部分の取消しを求めるかを特定す
ることができ、例えばβ請求認容部分のみの取消
しを求めると、口頭弁論はこの部分に限定される。
T. Kurita
25
続審主義(296条2項・298条)
控訴審においては、次の資料に基づいて第一審判決の当
否を判断する。
1. 第一審で収集された資料
2. 控訴審で収集された資料
 控訴審における審理は、第一審の審理の続行である。
1. 第一審における訴訟行為は、控訴審においても効力
を有する(298条1項)。
2. しかし、裁判官は交代しているので(23条1項6号参
照)、「当事者は、第一審における口頭弁論の結果
を陳述しなければならない」(296条2項)。第一審
における弁論の更新(249条2項)と同趣旨である。

T. Kurita
26
攻撃防御方法の提出(298条2項・299条・301条)-
新資料提出権
当事者は、控訴審において新たな資料を提出することが
できる(原審の口頭弁論終結前から存在する未提出資料
でもよい)。
 但し、原審における審理を充実させて審級制度をよりよ
く機能させるために、攻撃防御方法の提出の適時性は、
第一審の訴訟経過を含めて判定される。
1. 時機に後れた攻撃防御方法であるか否かは(157条)、
第一審の訴訟経過を含めて判断される。
2. 第一審でなされた争点整理手続の効果としての説明
義務は、控訴審においても存続する(298条2項)。

T. Kurita
27
攻撃防御方法の提出期間の設定(301条)


控訴審の裁判長は、当事者の意見を聴いて、控
訴審における新たな攻撃防御方法の提出をすべ
き期間を定めることができる。
この期間を懈怠した者は、説明義務を負う。
T. Kurita
28
控訴審における新訴の提起(297条・143条以下・
300条・301条)
訴訟の途中で紛争実体が変化する場合があり、また、実
体は同じでもよりよい解決のために請求を変更するのが
適当な場合もあるので、控訴審においても新訴の提起が
許される。(297条による143条以下の準用)
1. 訴えの変更(143条)
2. 反訴の提起(146条・300条1項2項)
3. 選定者に係る請求の追加(144条・300条3項)
 控訴審における審理を迅速に進めるために、裁判長は、
当事者の意見を聴いて、訴えの変更等をすべき期間を定
めることができ、この期間を懈怠した者は、説明義務を
負う(301条)。

T. Kurita
29
控訴審における反訴の提起


反訴の提起の要件は、訴えの変更の要件よりも緩やかで
あり、第一審での審理内容と関連性の低い場合があるの
で、相手方の同意が要求されている(300条1項)。相手
方が異議を述べずに反訴の本案について弁論をしたとき
は、反訴の提起に同意したものとみなされる(300条2
項)。
但し、原告の訴え変更については被告の同意が要求され
ていないこととのバランス上、反訴請求が本訴請求と基
礎を同一にする範囲では、反訴の提起には原告の同意は
必要ないとすべきである。反訴請求が本訴請求と関連す
る場合がそうである。
T. Kurita
30
控訴審における反訴の提起(設例1)
1000万円の損害賠償債
権により対当額で相殺
するとの予備的抗弁
X
100万円の貸金返還請求
Y
損害賠償反訴請求
Yが控訴審でこの反訴請求を提起することには、相
手方の同意が必要か?
T. Kurita
31
控訴審における反訴の提起(設例2)
X
所有権に基づく明渡請求
Y
所有権確認反訴請求
Yが控訴審でこの反訴請求を提起することには、相
手方の同意が必要か?
T. Kurita
32
選定者に係る請求の追加(設例)
X1からX9は、バス転落事故の被害者
X2からX5
選定者
訴訟開始前に選定
選定
当事者
バス会社
X1からX5の損害賠償請求
X1
Y
X6からX9の損害賠償請求
控訴審で選定
X6からX9
144条による追加には、
Yの同意が必要
選定者
T. Kurita
33
選定者に係る請求の追加



選定者に係る請求の追加も、控訴審においては、相手方
の同意が必要とされ、また、反訴の場合と同じ要件の下
で同意が擬制される(300条3項)。
この場合の新請求には、第一審で審理されていない重要
な争点が含まれていることがあり、相手方の審級の利益
を保護する必要があるからである。
たとえば、前掲の例では、追加請求に係る選定者がバス
の乗客であったか、どのような損害が生じたかが争点と
なりうる。
T. Kurita
34
控訴審における裁判の対象
控訴審における直接の裁判の対象は、次の2つ
である。
1. 原判決に対する不服申立て
2. 控訴審における新訴
 後者については、控訴裁判所は第一審裁判所と
同じ立場に立つ。

T. Kurita
35
処分権主義(不利益変更禁止・利益変更禁止の原
則)(304条)

控訴審においても、処分権主義が妥当する。す
なわち、審理裁判の対象は当事者が特定し、当
事者が求める範囲で原判決は変更される。この
ことから、次の2つの原則が導かれる。
1. 利益変更禁止の原則
控訴裁判所は、各当
事者が申し立てた以上に原判決をその者に有
利に変更してはならない。
2. 不利益変更禁止の原則
控訴裁判所は、相
手方からの控訴または附帯控訴がない限り、
原判決を控訴人に不利に変更してはならない。
T. Kurita
36
不利益変更禁止(設例)
(参考判例 最高裁判所平成11年3月25日第1小法廷判決)
X
決議不存在確認請求
Y
不適法却下
 Xが控訴して、訴えは適法であり、請求は認容され
るべきであると主張して、その旨の判決を求めた。
 控訴審は、訴えは適法であるが、請求は棄却される
べきであると判断した。
控訴審は、どのような判決をすべきか?
ヒント 訴え却下判決と請求棄却判決のいずれが原告にとって不利であ
るかは場合により異なるが、通常は、請求棄却判決の方が原告にとって
不利であると考えられている。
T. Kurita
37
控訴審の裁判

不服申立の当否は、控訴裁判所が訴えについてなされる
べきであると考える判決内容と原判決の内容とを比較し
てなされる。
1. 原判決は不服申立人に有利な方向で変更されるべき
であると判断されると、取り消される。原判決が取
り消されると訴えに対する応答(判決)がなくなる
ので、原則として控訴審が自ら判決し、例外的に第
一審に判決させるために差し戻しまたは移送する。
2. 原判決を取り消す必要がなければ、控訴は棄却され
る。
T. Kurita
38
控訴審の裁判の対象(おおまかな図解)
訴え(請求)
第一審判決(訴えに対する判断)
不服申立て
伝統的にはこれが訴訟物
訴え(請求)に対する控訴審の判断と第一審の判断とを比較
違っている
最近はこれを訴訟物と考
える見解も有力
原判決取消し&
訴え(請求)に対する判断
同じ
控訴棄却
T. Kurita
39
取消しと変更




304条の「取消し及び変更」にいう「変更」は、原判決
の取消後になされるべき判決内容を指す。
例えば、控訴人(被告)が「原判決を取り消す、原告の
請求を棄却する、との判決を求める」と述べている場合
には、「原告の請求を棄却する」の部分が「変更」に該
当する。
この意味での変更の申立は、理論的に突き詰めて考えれ
ば、必ずしも必要はない。
それでも、304条および特に296条を考慮すれば、被告は
原判決取消後になされるべき判決内容を特定すべきであ
る。
T. Kurita
40
取消しと変更(おおまかな図解)
訴え(請求)
請求認容判決
被告の不服申立て
原判決取消し
& 請求棄却
請求は棄却されるべきである
原判決取消し & 請求棄却
T. Kurita
請求棄却の申立ては本
質的に不可欠というわ
けではないが、控訴人
は原判決取消し後にな
されるべき判決を明示
すべきである。
この部分が「原判決の
変更」である。これは、
原告の訴えに対する応
答である。
41
主文の記載が複雑になる場合


一部認容などの場合に、上記の論理に従って主
文を構成したのでは主文の記載が複雑になり、
わかりにくくなる場合がある。
その場合には、 「原判決を次のように変更す
る。・・・」と記載する(この場合には、「原
判決を取り消す」の文言は不要)。
T. Kurita
42
請求の減縮がある場合

控訴審で原告(被控訴人)が請求を減縮し、そ
の結果原判決の内容の一部が効力を失った場合
には、その点を明確にするために、判決主文に
おいて、例えば「被控訴人の請求の減縮により、
原判決主文第1項は、次のとおり変更され
た。・・」と記す。
T. Kurita
43
控訴棄却(302条)


第一審判決が既判力の生ずる部分について正当
であると判断するときは、控訴裁判所は、控訴
を棄却する。
原判決の理由中の判断に誤りがあっても、既判
力の生ずる判断に変更がなければ、原判決を変
更する必要はなく、控訴を棄却する。
T. Kurita
44
控訴棄却か、原判決取消しか
X
貸金返還請求
Y
1. 債権の発生を争う。
2. たとえ発生しているとしても、反対債権
で相殺する(予備的相殺の抗弁)
 第一審は、予備的相殺の抗弁を認めて請求を棄却した。
 被告が控訴した。
 控訴審は、貸金債権は発生しなかったと判断した。
控訴審は、
 控訴を棄却するだけでよいか、それとも
 原判決を取り消して、請求を棄却すべきか
T. Kurita
45
控訴認容(304条-309条)

控訴裁判所が、控訴人または附帯控訴人の不服
申立を正当と判断する場合には、不服申立の限
度で原判決を取り消す。取消原因は、次の2つ
に大別される。
1. 原判決の内容的不当
既判力の生ずる事項
について原判決の判断が誤っている場合には、
そのことを理由に原判決を取り消す。
2. 手続違背
第一審の手続に重要な法律違反
がある場合には、判決内容の当否にかかわら
ず、原判決を取り消さなければならない。
T. Kurita
46
手続違背

これは、更に次の二つに分かれる。
1. 判決の手続の法律違反(306条)
2. その他の手続上の法律違反(308条2項)
T. Kurita
47
判決の手続の法律違反(306条)




これは、判決の成立過程(評決手続、判決書作成手続、
言渡手続)の違法を指す。
例えば、除斥原因のある裁判官が裁判に関与した場合、
判決原本に基づいて言い渡すべき場合に判決原本を作成
することなく言い渡した場合(312条2項も参照)。
この種の違反がある場合には、たとえ判決内容が正当で
あっても必ず取り消した上で、その違反が当事者の審級
の利益を害する重要なものであるか否かにしたがって、
差戻しまたは自判をする。
判決の手続に瑕疵があっても、瑕疵が軽微である場合に
は、取り消さなくてもよい。例えば、判決言渡期日の通
知(規則156条)を懈怠した場合。
T. Kurita
48
訴えに対する応答義務の復活

原判決が取り消されると、その部分について訴えに対す
る裁判所の応答義務が復活する。この応答は、次の3つ
の裁判所のいずれかでなされる。
1. 控訴裁判所自身
控訴裁判所は、原判決の当否を
判断する過程で、訴えの適否及び請求の当否につい
て判断しているのが通常であるから、控訴裁判所自
身が訴えに応答することができる(自判)。
2. 原判決をした裁判所(307条・308条1項)
3. 専属管轄権を有する他の裁判所(309条)
T. Kurita
49
必要的差戻(307条)


訴えを不適法として却下した第一審判決を取り
消す場合には、控訴審は事件を第一審裁判所に
差し戻す。当事者の審級の利益を擁護するため
である。
例えば、第一審が有効な仲裁契約の存在を認め
て、訴えを不適法として却下したが、控訴審は、
仲裁契約は無効であり原判決は取り消されるべ
きであるとの判断を固めた場合には、その時点
で口頭弁論を終結し、請求についての審理裁判
を第一審裁判所にさせる。
T. Kurita
50
必要的差戻の例外(307条但書き)

却下の理由となった訴訟要件の問題が本案の問
題と密接に絡んでいるため、第一審が訴えを却
下していても実質的に見れば本案の審理・判断
がなされていると考えられる場合には、控訴審
は、原判決を取り消して、自ら本案について判
決することができる。
T. Kurita
51
任意的差戻(308条)

307条に該当しない場合でも、当事者の審級の利益を守
るために第一審でさらに審理・裁判をすることが必要で
ある場合には、裁判所の裁量により事件を原審に差し戻
すことができる。
1. 訴訟手続の法律違反
弁論終結後の判決成立過程
の違法は、306条の問題となるので、それ以外の手続
上の違法が308条2項の対象となる。
2. その他
たとえば、第一審の法解釈が不当である
ために、正当な解釈に従った場合に審理されるべき
事項の審理がまったく不十分である場合 。
T. Kurita
52
差戻審における審理・裁判
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差戻審は、控訴審の判断(取消理由)に拘束さ
れる(裁判所法4条)。
差戻審は、差戻前の第一審と控訴審の続審であ
り、当事者の従前の訴訟行為は明示的または黙
示的に取り消されていない限り効力を有する
(308条2項に注意)。
当事者がこれまでに提出した事実と証拠も差戻
審における裁判の基礎資料となるが、裁判官が
交代しているので、弁論の更新(従前の弁論の
結果陳述)が必要である。
T. Kurita
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控訴審の判決における仮執行宣言(310条)
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控訴審は最後の事実審であること、金銭債権に
ついては不当執行がなされても理念的には原状
回復が比較的容易であることを考慮して、金銭
給付請求について仮執行宣言の特則が設けられ
ている。
控訴審は、申立てがあるときは、仮執行宣言が
不必要であると認める場合を除き、無担保で仮
執行できることを宣言しなければならない。
この仮執行宣言の裁判に対しては、不服を申し
立てることができない(295条)。
T. Kurita
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債務名義となる裁判
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第一審の請求棄却判決を取り消して控訴審が給
付判決をする場合には、控訴審判決が債務名義
になる。
第一審の請求認容判決に対する控訴を棄却する
場合には、第一審判決が債務名義になり、控訴
審は控訴棄却判決の中で、第一審判決を仮に執
行することができることを宣言する。
T. Kurita
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移審効 - 関西大学