2013年
民事訴訟法3
関西大学法学部教授
栗田 隆
第7回 (目次)
 上訴概論
 判決の確定
 控訴
 控訴の利益
 控訴の提起とその効力
 附帯控訴と控訴人の新請求
上訴制度
経験の豊かな裁判官を上級裁判所に集めるとい
う裁判所の階層構造と一体となった上訴制度が
設けられている。
 上訴制度の目的
1. 下級裁判所の誤った裁判から当事者を救済す
ること
2. 法令解釈の統一を最高裁判所により図ること
 裁判に不満のある当事者が上級裁判所に対して
する不服申立てを上訴という。

T. Kurita
2
判決に対する上訴



控訴(281条)
地方裁判所または簡易裁判
所が第一審として下す判決に対する上訴である。
事実審理もする。
上告(311条)・上告受理申立て(318条)
法律審への上訴である。主として控訴審判決が
対象となる。上告受理申立ては、最高裁に対す
る、原判決に法令違反があることを理由とする
上訴である。
特別上告(327条)
高等裁判所が上告審と
してなす判決に対する上訴である。
T. Kurita
3
決定または命令に対する上訴
 抗告(328条)
決定・命令に対する上訴。
 再抗告(330条) 抗告審の決定に対する上訴。
最高裁判所への再抗告は許されない(裁判7条2
項)。
 特別抗告
憲法違反を理由に例外的に認めら
れる最高裁への抗告(336条、裁判7条2項)。
 許可抗告
高裁の判例が不統一となっている
場合等に例外的に認められる最高裁への抗告
(337条、裁判7条2項)。
T. Kurita
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異
議
 問題となっている裁判がなされた事件が係属し
ている裁判所に対する不服申立てである。例
1.手形訴訟における異議(357条。手形訴訟で
は審理方法が制限されていることに注意)
2.少額訴訟の終局判決に対する異議(378条)
3.訴訟指揮等に対する異議(150条)
 23条1項6号(前審関与者の関与禁止)の適用は
ない。
T. Kurita
5
通常の不服申立てと非常の不服申立て
通常の不服申立て
判決の確定を遮断する効
果のある不服申立てである(116条に挙げられて
いる不服申立方法)。
 非常の不服申立て
判決の確定を遮断する効
果を有しない不服申立てである。
1. 再審の訴えが代表例である。
2. 特別上告(327条1項)も、確定遮断の効力が
ないので(116条1項カッコ書参照)、非常の
不服申立てである。

T. Kurita
6
判決の確定時期(116条)
通常の不服申立方法が尽きたときに判決は確定する。
1.通常の不服申立てをなしうる間は、判決は確定
しない。
2.通常の不服申立方法が提起されると、その不服
申立てについて訴訟が行われている間は、判決
は確定しない。
3.不服申立ての取下げ又は却下の場合に判決がい
つ確定するかについては、議論は分かれる。
T. Kurita
7
控訴期間内に提起された控訴が却下された場合の判
決確定時期
判決の送達
控訴提起
控訴期間満了
多数説=この時点で原判決確定
控訴却下の 少数説=この時点で原判決確定
裁判の確定
T. Kurita
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控
訴
控訴は、第一審の終局判決に対する不服申立て
である。
 対象となるのは、簡易裁判所または地方裁判所
が第一審としてする判決である(281条1項)。
1. 高等裁判所が第一審としてする判決に対する
上訴は、最高裁判所への上告となる(裁判所
法7条1号)。
2. 飛越上告の合意を当事者がしている場合には、
第一審判決に対して控訴はできず、上告のみ
が可能となる(281条1項ただし書)。

T. Kurita
9
控訴権
当事者が原判決の変更を求めるために控訴審手
続の開始を求めることができることを、当事者
の権利と見て、控訴権という。
1. 控訴権は、原判決が言渡しにより効力を生ず
ると共に生ずる(285条ただし書参照)。
2. 控訴権は、控訴期間の徒過により消滅する
(285条本文)。
 控訴権を有しない者の控訴は、不適法なものと
して却下される。

T. Kurita
10
控訴の利益(不服申立ての利益)


第一審判決が変更されることについて当事者が
有する利益を控訴の利益という。
控訴の利益を有しない者は、控訴権を有しない。
T. Kurita
11
控訴の利益の有無の判断基準
形式的
不服説
実質的
不服説
新実質的
不服説
当事者が第一審で求めた判決 >
第一審判決
当事者が控訴審で求める判決 >
第一審判決
(過去の見解)
上訴以外の方法では得ることのできな
い利益が存在すること(原判決が上訴
以外の方法では回避することのできな
い不利益を与えること)
T. Kurita
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形式的不服説
当事者が第一審で求めた判決内容と第一審判決の内容と
を比較して、後者が前者に満たない場合に控訴の利益を
肯定する。
 第一審で全面勝訴した当事者がそれより有利な判決を求
めて上訴を提起することは、許されない。
 例外
第一審判決が確定するとその効力により別訴で
請求できなくなる利益が存在する場合に、当該利益を得
るために上訴することは、例外的に許される。
1. 黙示の一部請求を認容する判決により残部請求が遮
断されることを前提にして、原告が残部請求を求め
て上訴する場合
2. 人訴法25条により別訴が禁止される場合

T. Kurita
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新実質的不服説
上訴以外の方法では得ることのできない利益が存在する場合
(上訴以外の方法では回避することのできない不利益が存在
する場合)に上訴の利益を認める見解である。
1. 黙示の一部請求を全部認容された原告は、第一審判決
が確定すると残部請求を遮断されるから、追加請求の
ための上訴ができる。
2. 離婚判決を得た原告は、控訴により判決の確定を遮断
し、控訴審の口頭弁論期日において請求を放棄するた
めに控訴することができる(266条、人訴37条1項参
照)。
T. Kurita
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控訴の利益の生ずる事項


控訴の利益は、判決の効力の生ずる事項につい
てのみ生ずる。
相殺の抗弁についての判断は既判力を有するの
で(114条2項)、控訴の利益を基礎づける。
T. Kurita
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設問
X
Y
金銭支払請求
(1) 債権の発生を争う
(2) 相殺
第一審判決 :
Xの債権の発生を認め、かつ
相殺を認めて請求を棄却した
Yは、控訴の利益を有するか ?
T. Kurita
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控訴権の放棄(284条)




第一審判決の言渡後であれば、各当事者は自己
の控訴権を放棄できる。
第一審判決言渡前に、一方の当事者のみが将来
生ずる控訴権を予め放棄することは許されない。
その判決により自己の受ける不利益を正確に判
断できず、危険だからである。
双方が放棄することは、次の不控訴の合意に準
ずる。
控訴権放棄の方式につき、規則173条参照。
T. Kurita
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不控訴の合意


民事訴訟法は、判決言渡後の控訴権放棄および
飛越上告の合意を明示的に認めているにすぎな
いが、不控訴の合意も許される。処分権主義の
発現である。
判決言渡前においては、当事者の平等を害しな
い不控訴の合意のみが許される。
T. Kurita
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整理(空白を埋めてください)
判決言渡前に可能
か
判決言渡後 その後に上告で
に可能か
きるか
一方当事
者の控訴
権の放棄
できる
不控訴の
合意
できる
昭和23年改正前は
飛越上告 許されていた。現
在は条文の文言上
の合意
できる
T. Kurita
相手方が控訴し
た場合は別とし、
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控訴状の提出先と必要的記載事項



控訴の提起は、286条2項所定の事項を記載した
控訴状を第一審裁判所に提出してする。
控訴審における審理裁判の範囲を特定する具体
的な不服申立て(296条・304条)、及びその理
由(攻撃防御方法)は必要的記載事項ではない。
控訴状に原判決の取消し又は変更を求める具体
的事由がないときは、控訴提起後50日以内にそ
の事由を記載した書面(控訴理由書)を控訴裁
判所に提出しなければならない(規182条)。
T. Kurita
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控訴状の必要的記載事項の例
平成15年5月26日
大阪高等裁判所御中
控訴状
控訴人 住所
氏名
被控訴人 住所
氏名
印
上記当事者間の大阪地方裁判所平成14年(ワ)第**号損
害賠償請求事件につき,同裁判所が平成15年5月*日に言
い渡した判決(平成15年5月19日控訴人に送達)は不服で
あるから控訴を提起する。
T. Kurita
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形式的意味での控訴と
実質的意味での控訴


控訴提起は、控訴状の必要的記載事項の点から
見る限り、原判決のどの部分について取消しを
求めるかを明示する必要のない形式的な申立て
であり、これにより判決確定遮断の効果と移審
の効果が生ずる。この意味での控訴を「形式的
意味での控訴」と呼ぶ。
控訴審における審理・裁判の対象は、口頭弁論
期日においてなされる原判決変更の申立てによ
り特定される(296条)。この取消申立てをも
含んだ意味での控訴を「実質的意味での控訴」
と呼ぶ(例:302条の控訴棄却)。
T. Kurita
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第一審裁判所による審査(287条)



第一審裁判所は、控訴要件について審査し、補
正不能な不備があることが明らかな場合には、
決定により控訴を却下する。
控訴状の審査・補正命令の権限は、第一審裁判
所にはない(上告の場合に関する314条2項に対
応する規定がないことに注意)。
控訴却下の決定がなされる場合を除き、第一審
の裁判所書記官は、控訴状を事件記録と共に控
訴審の裁判所書記官に送付する(規174条)。
T. Kurita
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控訴審の裁判長による控訴状の審査(288
条)
次の場合には、控訴裁判所の裁判長が相当の期
間を定めて補正を命じ、期間内に補正がなけれ
ば控訴状を却下する。この却下決定に対しては
即時抗告をなすことができる(288条・137条)。
1. 控訴状に必要的記載事項(286条2項)が記載
されていない場合
2. 控訴提起の手数料の納付がない場合
 審査をパスすると、控訴状は被控訴人に送達さ
れる(289条)。

T. Kurita
24
設問
次の場合には、誰がどのように措置するのか



6月5日に被告に送達された請求認容判決に対し
て被告が6月25日に控訴状を第一審裁判所に提
出した場合。
6月5日に所有権基づく明渡請求を認容する判決
が原告に送達された。この判決に対して原告が、
控訴審で所有権確認請求を追加しようと考えて、
6月10日に控訴状を第一審裁判所に提出した場
合。
控訴状に被控訴人の氏名が記載されていない場
合。
T. Kurita
25
控訴提起の効果
控訴が提起されると、控訴審における審理・裁判の
論理的前提として、次の効果が生ずる。
1. 確定遮断効(確定妨止効)
控訴期間内に
控訴が提起されると、判決の確定は遮断され
る(116条2項)。
2. 移審効
控訴提起により事件は控訴審に係
属する。このような上訴の提起に伴う訴訟係
属の移転を移審という。
T. Kurita
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控訴不可分の原則



同一当事者間では、確定遮断効及び移審効が判
決全体に及ぶ(控訴不可分の原則)。控訴の提起
に当たっては、取消申立ての範囲を特定する必
要はなく、また、相手方も附帯控訴により判決
の取消しを申し立てる余地があるからである。
通常共同訴訟の場合には、当事者が異なれば、
控訴不可分の原則は働かない。
必要的共同訴訟や独立参加訴訟の場合には、判
決の合一的確定を保障するために、当事者の相
違を越えて控訴不可分の原則が及ぶ。
T. Kurita
27
控訴不可分の原則
X
(設例1)
1000万円支払請求
Y
一部認容判決:
被告は原告に金300万円支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
Xが控訴すると、判決全体の確定が遮断され、
控訴審に移審する。
Yは、附帯控訴により、原告勝訴部分の取消
しを求めることができる。
T. Kurita
28
控訴不可分の原則
(設例2)
認容
X
(α)所有権確認請求
(β)貸金返還請求
Y
棄却
α請求認容部分の取消しを求めてYが控訴すると、
判決全体の確定が遮断され、控訴審に移審する。
Xは、附帯控訴により、β請求棄却部分の取消し
を求めることができる。
T. Kurita
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控訴不可分の原則が妥当しない場合
X
債権者
保証債務履行請求
支払請求
Y
保証人
Z
主債務者
通常共同訴訟
X全面勝訴判決
Zのみが控訴した場合に、控訴の効果はYには
及ばない。Yの控訴期間が徒過した時点で、Y
に対する判決は確定する。
T. Kurita
30
控訴の却下(290条)




控訴が不適法な場合には、控訴裁判所は、判決
により控訴を却下する。
控訴が不適法で、その補正の余地がない場合に
は、口頭弁論を開くことなく却下することがで
きる。
補正の余地がある場合には、補正の機会を与え、
補正されなければ控訴を却下する。
控訴が却下されると原判決が確定する。
T. Kurita
31
決定による却下(291条)


期日の呼出し費用は、控訴人が予納する。その
予納がない場合には、問題の手続的性質を考慮
して、決定で控訴を却下する。
この決定については、相手方に異議のないこと
(141条1項)は要件とされていない。
141条と対比しながら、理由を考えよう。
T. Kurita
32
控訴の取下げ(292条)



控訴提起の意思表示を撤回する行為を控訴の取
下げという。
控訴が取り下げられると、原判決が確定する。
控訴の取下げには相手方の同意は必要ない
(292条2項における261条2項の不準用)。
訴えの取り下げの場合と対比させながら、理由を
考えよう。
T. Kurita
33
控訴の取下げに準用される規定(292条2項)



261条3項
控訴の取下げは書面でしなければ
ならない。ただし、口頭弁論、弁論準備手続又
は和解の期日においては、口頭ですることを妨
げない。
262条1項
控訴の取下げがあった場合には、
控訴は初めから提起されなかったものとみなさ
れ、原判決が確定する。
263条
当事者が口頭弁論の期日を懈怠した
ときは、控訴の取下げが擬制される。
T. Kurita
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附帯控訴
X
1000万円の損害賠償請求
Y
第一審判決
・被告は原告に金600万円を支払え。
・原告のその余の請求を棄却する。
 Xは、判決に不満はあるが、訴訟を早期に終了さ
せようと思い、控訴しなかった。
 しかしYは、全面勝訴を目指して、控訴を提起した。
Xは、控訴審において、第一審では認められ
なかった400万円の支払を命ずる判決を求める
ことができる。
T. Kurita
35
附帯控訴制度の趣旨


附帯控訴の制度がなければ、原判決が両当事者に不満を
与えるものである場合に、両当事者とも、相手方が控訴
を提起したときに自分が不利な立場に立つことを恐れて、
ひとまず控訴し、相手方が控訴を提起しないことを確認
してから自分の控訴を取り下げることになりやすい。こ
れでは、不必要な控訴が誘発される。
第一審判決により紛争を終了させようとして控訴を提起
しなかった当事者(平和を愛した当事者)が控訴を提起
した相手方よりも不利な立場に立たないようにするため
に、附帯控訴の制度が設けられた。
T. Kurita
36
武器平等の原則の発現としての附帯控訴


附帯控訴は、一方のみが控訴を適法に提起した
場合に、他方も平等に原判決の変更を求めるこ
とができるとする制度であり、「武器平等の原
則」の一つの現れである。
控訴審で平等に武器を与えられるので、自分か
ら先制攻撃(控訴)する必要はない。これによ
り不必要な控訴が抑止される。
T. Kurita
37
附帯控訴は控訴ではない


附帯控訴は、原判決に対する被控訴人の不服申
立てである。
附帯控訴は、相手方の控訴により判決の確定が
遮断され、事件が控訴裁判所に移審しているこ
とを前提にするので、確定遮断効も移審効もな
く、したがって控訴ではない。
T. Kurita
38
附帯控訴の従属性(293条2項)


附帯控訴は、控訴が取り下げられた場合、ある
いは控訴が却下された場合には、効力を失う
(293条2項)。
ただし、附帯控訴が控訴期間内に提起され、控
訴の要件を備える場合には、独立の控訴として
扱われる。これを独立附帯控訴という。控訴審
での審理を続行するか否かは、独立附帯控訴人
の意思にゆだねられる。
T. Kurita
39
附帯控訴の方式


附帯控訴については、控訴に関する規定が適用
されるが(293条3項1文)、控訴がすでに提起
されているので、附帯控訴状は控訴裁判所に提
出してすることができる(293条3項2文)。
「附帯控訴状」という標題の付されていない書
面(例えば準備書面)において、具体的取消申
立てが記載されている場合には、形式にとらわ
れることなく、その書面も附帯控訴状として取
り扱うべきである(最高裁判所昭和49年7月
22日判決)。準備書面の直送がなされる現行
法下でも通用するかは、検討が必要である。
T. Kurita
40
控訴審における新請求との関係
X
認容
建物明渡請求
Y
Yが控訴提起。
Xが控訴審で請求を追加(297条・143条)
X
Yの行為により建物が損傷を受け
たことを理由とする損害賠償請求
Y
1.この請求の追加のために、附帯控訴が必要か。
2.Yが控訴を取り下げた場合に、新請求について
の訴訟係属はどうなるか。
T. Kurita
41
控訴審における新請求との関係
見解の対立
附帯控訴必要説
原判決と異なる内容の判決を求めるため
には附帯控訴が必要であり、このことは控訴審における
新請求にも妥当する。附帯控訴が293条により効力を失
えば、新請求の訴訟係属も当然に失われる。
附帯控訴不要説
原判決で裁判された事項について原判決
の内容の変更を求めるためには附帯控訴が必要である。
しかし控訴審における新請求は、原判決で裁判されてお
らず、附帯控訴は不要である。控訴が却下されあるいは
取下げられても、新請求についての審判要求は当然には
効力を失わず、控訴審はそれについて審判することがで
きる。
T. Kurita
42
附帯控訴不要説を支持すべきである。


かつては附帯控訴不要説が主流であったが、現
在は必要説が多数説となっている。
しかし、当事者が判決を求めれば、裁判所をそ
れに応えるのが原則であり、この原則は控訴審
における新請求にも妥当する。相手方の控訴取
下げの一事により新請求についての訴訟係属が
消滅するのは不当である。この価値判断に適合
するのは、附帯控訴不要説である
T. Kurita
43
控訴人の新請求

控訴人の新請求についても、被控訴人の応訴の
利益(当該請求について自己に有利な判決を得
る利益)を保護するために、控訴の取下げに
よっては当然には訴訟係属は消滅せず、訴えの
取下げが必要であるとすべきである。
T. Kurita
44
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