独占禁止法における
法的推論と経済分析
2013/10/19 日本経済法学会
Akihiko Nakagawa
Associate Professor
Hokkaido University School of Law
2013 日本経済法学会
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本日のお話
•中級独禁法入門として盛り込むべきこと
•独禁法で行っている思考を言語化
•「五合目まで来たはずが別の山に登って
しまったかもしれない」報告
2013 日本経済法学会
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射程外
•公正さ・正義
•法的思考(法哲学・法社会学・実務家の
著作)、専門家の直感、system 1
基礎法学者の法モデルの持て余す感、実務家の文章のさらっと感
2013 日本経済法学会
構成
•法解釈の経験的基礎:事実認定と法解
釈の連続性・循環構造
•独禁法における事実認定:反事実との
比較
•独禁法における法解釈と法発展
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2013 日本経済法学会
第1 法解釈の経験的基礎
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2013 日本経済法学会
法的推論
•事実命題←事実認定
•規範命題←法解釈
•法的結論
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2013 日本経済法学会
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法解釈の経験的基礎
•事例判断の蓄積が法解釈に結び付く
(川濵2002 司法事実⇒立法事実)
(例)per se illegal, quick look rule of
reason (中川晶2004)
(例)価格カルテル事件における共同性
の主要事実 →続く
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東芝ケミカル:意思の連絡
•「他の事業者との間で対価引上げ行為に関
する情報交換」「同一又はこれに準ずる行
動」
•「右行動が他の事業者の行動と無関係に、
取引市場における対価の競争に耐え得ると
の独自の判断によって行われたことを示す
特段の事情が認められない」
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情報交換・同一行動の位置付け
•重要な間接事実(多数?)
⇒主要事実:銅張積層板価格を(現行価格か
ら300円または15%を目途に)引き上げる合意
•評価根拠事実で、特段の事情は評価障
害事実 (伊藤眞2013)
※ 特段の事情が評価障害事実(抗弁)か評価根拠事実の否認
か:報告ではスキップ。
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伊藤説の内容
•①手続保障(判断構造の定式化)のた
めに、黙示の契約(土地の使用貸借)と
の整合性:基礎付け事実(~月~日から土地使用、
黙認)が主要事実(通説)
•②事実認定から法解釈に高める
→実質的証拠法則の適用を受けない
2013 日本経済法学会
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伊藤説①の評価
•法的拘束力を認めるために必要な要件
vs 隠される違法行為を認定する要件
•しかし: 総合判断型の抽象的要件では
評価を根拠付けると考えられる事実が
主要事実。(山本2009)
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伊藤説②の評価
•主要事実に格上げする発想の背景:
要件事実の推認に必要な事実群の特定
(どの経験則を使うか)を裁判所が法律
問題としてコントロール
当然違法の内容や合理の原則との区別もそれ
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評価根拠事実とする場合:注意
•弁論主義の適用あり
•評価根拠事実の範囲はアプリオリに決
まらない。東芝ケミカル型以外の評価根
拠事実の組み合わせも可。 ←公取委
ほど過剰な認定(酒井2013)をしない私
訴原告まで考えると強調しておく必要
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(略) 談合への影響
•基本合意ではなくその存在を基礎付け
る事実が主要事実になる。
•基本合意の内容の無さ(それゆえの有
用性)からすれば、手続的には優れる
•私訴先行型の談合立証で地裁・高裁の
判断が分かれた場合に意義がある?
2013 日本経済法学会
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まとめ
•基礎付け事実を主要事実と考える説の
メリット
①法解釈(主要事実の特定)は事実審
による事例判断に依存する
②裁判所による経験則の発展可能性
(コピペ判決よ さようなら)
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(略) 準主要事実
•証明責任の対象にはならないが、弁論
主義の対象になる事実。主要事実と間
接事実の中間の概念。(山本2009)
•心証度がa80 b50 c40でもbとcも合わ
せて総合判断する。
•合併規制の競争効果判断に近い
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第2 独禁法の事実認定
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2013 日本経済法学会
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独禁法による事実認定
•反事実(counterfactual)との比較
•反事実は観察できないが、独禁法的思
考においては当然のように行われてい
る。
•ただし明確にされてこなかった⇒暗黙の
うちに特定の立場を取っているのでは
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反事実の使われる場面
•競争制限効果の判定 ⇒ 市場画定も
•行為の評価(「拘束」の有無)
•損害額の算定
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談合事件における損害額
•最近5年間の高裁判決16件の傾向
•①損害の性質上その額の立証が極めて
困難(民訴法248条)として、総合判断
(平均落札率は1要因) ストーカ炉
•②想定落札価格を競争的入札物件の平
均落札率のみで特定 鋼橋上部
2013 日本経済法学会
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(略)民訴法248条は識別でない
•総合判断型 vs 平均落札率のみ という
対立が主であって、民訴法248条は後
者でも使われる場合がある。
2013 日本経済法学会
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①総合判断型
•特定の平均落札率を決定的とみず、4~
5%の損害額
•課徴金算定率、賠償額の予定(10%~
20%)を考慮 →「性質上これらを下回
らなければならない」という不適切なバイ
アスがかかっている懸念
2013 日本経済法学会
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②平均落札率一点型
•反事実の落札価格(想定落札価格)を入
手できるデータから推定する
•損害率の認定に大きな開き(個別事情
反映か)
1.1725% 東京高判H21.5.28
20% 大阪高判H22.8.24
約740万認容民訴248使用
2013 日本経済法学会
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②平均落札率一点型での揺れ
•想定平均落札率を算定する競争的物件
の範囲をどう決めるか
(a 工事内容が異なるものは除く
(b 低価格入札調査物件を除く
(c できるだけ抽出事例数を増やす
⇒鋼橋工事高裁で収斂せず
2013 日本経済法学会
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鋼橋工事高裁
•東京高判平成24年2月2日 拡幅工事
(aのみ (bに合理性なし
想定落札率89.72% 8.28% 損害額
•東京高判平成24年1月27日 支承改良
(a ~(c
想定落札率93.88% 5.7%の損害額
2013 日本経済法学会
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損害額認定 考え方の出発点
•反事実の真実値は不可知。近似値しか
ない。このことはいずれの高裁も認めるように読める。
• “There cannot be single 'true' value of
the harm suffered that could be
determined, but only best estimates
relying on assumptions and
approximations." Practical Guide para.17
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反事実(想定落札率)の求め方
•↑個別事情の考慮をあきらめる
平均落札率
ダミー変数による回帰
DD (差の差)
cost-plus
forecasting 回帰(競争物件のみ
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2013 日本経済法学会
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どの手法を選ぶか
•平均落札率は談合以外に価格に影響す
る要因をコントロールしていない
•回帰分析は説明変数を1つ増やすごと
に、「その背景となる経験則」(単調増加
など)と「データ」(>係数の個数+1)を
セットで追加する必要あり。 ⇒ 請求額
との相関関係で
2013 日本経済法学会
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平均落札率の検討
•理想状況:反事実における個別物件の
競争的落札率が棒グラフに書ける
•それができないので、比較物件の平均
落札率(average ratio)を使っている。
2013 日本経済法学会
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平均落札率を使える前提
•①当該物件の[落札者の費用/予定価
格]が、比較物件におけるそれの平均値
に近似
•②当該物件の[競争的利潤/落札者の費
用]が、比較物件におけるそれの平均値
に近似
2013 日本経済法学会
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前提条件のチェック
•①最低制限価格の設定率の違い
⇒低価格入札調査物件とは異なる事情
•②当該物件が比較物件の平均値と比べ
て競争的利潤を下げる理由の有無
2013 日本経済法学会
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民訴法248条の意味は?
•平均落札率以外の事情も考慮
•小数点以下を取り除く
•そもそも民訴法248条は個別事情を捨
象する発想なのか、個別物件の事情も
考慮してよいのか? 課徴金/額予定の考慮は前者?
2013 日本経済法学会
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まとめ
•損害額認定に必要な反事実(競争的価
格)を特定するためには、どの方法を取
るにせよ、仮定と近似が必要。
2013 日本経済法学会
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競争制限効果の判定と反事実
•諸外国:合併ガイド(米国、EU水平・非水
平)、米国・EU協力ガイド、EU101(3)ガ
イド、EU垂直制限ガイド
•業績不振企業:「企業結合がなければ近
い将来において倒産し市場から退出す
る蓋然性が高いことが明らかな場合」
2013 日本経済法学会
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表現例 101条ガイド
• The assessment … must be made in
comparison to the actual … context in
which competition would occur in the
absence of the agreement with all of
its alleged restrictions.
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競争制限効果と反事実
•どの反事実を採用するか
行為者の行動
競争者の行動
•反事実と関連する別の問題(略)
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どの反事実を採用するか
•(1)行為前後に観察される事実から
最低限予想される行動
•(2)行為で阻止された競争的努力が
実現されて観察事実より競争的
•(3)反事実の特定不能:独占的状態
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2013 日本経済法学会
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反事実(3)
•独占的状態の弊害要件:「当該事業者
の属する…業種における標準的な…利
益率を著しく超える率の利益を得て」
•「理論上本来の比較対象は仮想的競争
市場であろう。しかしそれは実際には存
在しないので、代わりにこの12業種を用
いる。」(土佐2009)
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反事実(1)
•これが原則:
①反事実の下での違反行為者の行為
②反事実の下での競争者の行為(参入
阻止の場合を除く)
•例として区分機類高裁(違反行為が長
期、発注者の関与もある)
2013 日本経済法学会
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区分機類高裁
• 「そもそも原告ら二社は…区分機類の読取性能が
比較されて発注見込台数に差が付けられるとの認
識の下に技術開発競争を継続してきた経緯がある
こと、等の…事実に徴すると、郵政省内示を受けな
かった原告が当該物件の入札に参加しなかったと
いう事実を郵政省内示を受けなかったという事実
のみによって説明すること…は困難というべきであ
り、…このような意思の連絡なくして原告ら二社が
たまたま結果的に同じ行動をとったものとは考え難
い」 ⇒2つ目の下線部が反事実
2013 日本経済法学会
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反事実として競争を推定可能か
•「反事実(被疑違反行為なし)でも競争
が制限される」という主張が正しいなら
⇒ 競争を制限する以外に効果のない
被疑違反行為をする意味がない
⇒ 当該行為をしている以上は反事実で
は競争が制限されていないはず
適用範囲は限定される(下線)
2013 日本経済法学会
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反事実候補が複数ある場合
•①シナリオが無数に考えられる反事実
は認めるべきでない
•②反競争効果判定に影響しないなら特
定しなくてもよい
2013 日本経済法学会
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複数の反事実候補①
•スタンダードステイションズ 337 US 293 (1949)
•違反行為はガソリンスタンドに対する必
要量契約
•反事実として、(a独立系スタンドを代理
店に戻す、(b 独立系を買収、(c ディー
ラーが自発的に全量を購入
2013 日本経済法学会
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スタンダードステイションズ
•(b (c のシナリオはどの規模で起こるの
か無数のシナリオで特定できない。
•行為前の規模で(a が起こると推認?
•なお 反事実と読むのは滝澤(2009)と判決の読み方が異なる
が、措置の実効性でも同じ問題が生じると考えれば必ずしも対立し
ない。
2013 日本経済法学会
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複数の反事実候補②
•2002.4.1~2006.5.10まで地域制限、
2006.6.1~2013.7.1まで再販
•違反行為は再販売価格維持
•反事実は「公正かつ自由な競争」か「地
域制限」か ⇒後者でも再販の反競争効
果が上回れば、反事実はどちらでもよい
2013 日本経済法学会
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新規参入者の反事実
•損害賠償事件でも、不可能な証明は要
求されない。Albion Water
•新規参入者が最も競争的なシナリオ
(Standard Oilからシェアを奪う)
•競争を制限する効果しかない被疑行為
を除き、ある程度の立証必要では。
2013 日本経済法学会
Dwr Cymru
•
United Utilities
3p↓ 水
合理的価格(14.4p)
Dwr
common carriage
水道管 ↓ 23.2p↓ ↓(3~6p)
Dwr
Albion
26p ↓
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2013 日本経済法学会
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(略)NTT東日本
•反事実候補 (a接続料金値下げして芯線
直結 (b接続料金値下げして分岐
•審決は分岐ありえないという事実認定
⇒反事実でも(aになるため参入起こらな
いという批判
•弊害しかなさそうな被疑違反行為と考え
るか、参入可能性保護で説明するか
2013 日本経済法学会
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(略) 市場画定 旭鉱末も関連
•市場も「反事実では競争があったが、当
該行為によって競争が制限された場」。
•「論理が逆」(古田孝夫・ジュリ1448号
94頁)は、事前の視点から画定すべきと
いう趣旨なら同意。
(もっとも調査官解説の想定する合意の対象からすれば、合意の
対象=市場)
2013 日本経済法学会
第3 独禁法の法解釈
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2013 日本経済法学会
解釈方法と情報量
•↑情報量の乏しさ
字義解釈
立法史
一貫性・統一的解釈
外国法
先例
… 常識でない因果法則
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2013 日本経済法学会
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新たな法創造
•外国法
•常識化されていない因果法則(経済分
析) :経済学は反事実との比較分析に
おいて経験・方法論ともにベテラン
およそいかなる規範的解釈も事実命題に置き換えることは可能。
2013 日本経済法学会
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経済分析: 問うべきは
•「経済分析 使うまいか?」 ×
(不可避性及び「暗黙の内に経済学的知見は用いられていた」
ことにつき川濵2002)
•「経済分析 いつ使うか?」 ○
•「経済分析 どれを使うか?」 ○
2013 日本経済法学会
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経済分析: いつ使うか
•常用手段説
背景:研究論文でも実務でも同じ水準で議論したい … テレビに出
るようになったら研究者として終わり
しかし裁判所が使う経験則は科学的検証を経ているわけではない
社会の考える価値と 科学の考える価値との関係 川浜(1993)
•選択的適用説
•消極説
2013 日本経済法学会
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経済分析: どれを使うか
•流行すれば採用?
•理論も実証もサーベイしないと到達点は
分からない
2013 日本経済法学会
むすび
•概念法学の帝国でもなく
•経済学の衛星でもなく
•どういうものに
•独禁法はなりたい?
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